Boşanmada Casus Yazılım Kullanımının Hukuki Sonuçları

Eşin telefonuna izinsiz casus yazılım yüklenerek elde edilen kayıtlar, hukuka aykırı elde edilmişse boşanma davasında delil olarak dikkate alınamaz. Kayıtların gerçek olması veya sadakatsizliği göstermesi, elde edilme yöntemini kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez. İzleme eylemi ayrıca boşanmada kusur değerlendirmesini etkileyebilir ve ceza sorumluluğu doğurabilir. [1, 2, 4, 7]

Evlilikte özel hayat ve izleme rızasının sınırları

Casus yazılım, kişinin bilgisi dışında cihazındaki verilere erişmek veya faaliyetlerini izlemek için kullanılan programları ifade eder. Mesajların kopyalanması, ortamın dinlenmesi ve konumun izlenmesi bu kapsamda değerlendirilebilecek farklı müdahalelerdir. Hukuki değerlendirme, programın adına değil, gerçekleştirdiği işlemlere dayanır.

Evlilik, eşlerin kişisel alanlarını ve haberleşmelerinin gizliliğini ortadan kaldırmaz. Telefonun ücretini ödemek, cihazın şifresini bilmek veya aynı evde yaşamak tek başına sınırsız izleme yetkisi vermez. Belirli bir kullanım için verilen izin de her türlü veriye sürekli erişim izni sayılmaz. Rızanın varlığı ve kapsamı somut olayda incelenir. [1, 4]

Casus yazılım kayıtlarının boşanmada delil niteliği

Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 189/2, hukuka aykırı elde edilen delillerin bir vakıanın ispatında dikkate alınmasını yasaklar. Bu nedenle eşin telefonuna izinsiz yazılım yüklenerek ele geçirilen kayıtlar bakımından, önce elde etme yönteminin hukuka uygunluğu değerlendirilmelidir. Sadakatsizlik iddiasının önem taşıması, bu incelemeyi gereksiz kılmaz. [2]

Kaydın gerçek olması, hukuka uygun elde edildiği anlamına gelmez. Kayıtların bilirkişiye inceletilmesi veya noter tarafından tespit edilmesi de elde edilişlerindeki hukuka aykırılığı gidermez. Aynı iddia, bundan bağımsız ve hukuka uygun delillerle ispatlanabilir; bir kaydın dışlanması tek başına davanın sonucunu belirlemez. Bu ayrım, delilin doğruluğu ile kullanılabilirliğinin ayrı ayrı ele alınmasının sonucudur. [2]

Beraat kararının boşanma davasına etkisi

Ceza sorumluluğu ile bir kaydın boşanma davasında delil olarak kullanılabilmesi ayrı meselelerdir. Bir kaydın delil olarak değerlendirilmemesi, kaydı alan kişinin mutlaka mahkûm edileceği anlamına gelmez. Beraat kararı da delilin hukuka uygunluğunu kendiliğinden doğrulamaz. [2, 7, 9]

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 74, eski Borçlar Kanunu m. 53’teki yaklaşımı sürdürür. Hükme göre hukuk hâkimi, zarar verenin kusurunu ve ayırt etme gücünü değerlendirirken ceza hukukunun sorumluluk hükümleriyle veya ceza hâkiminin beraat kararıyla bağlı değildir. Ceza hâkiminin kusur ve zarar değerlendirmesi de hukuk hâkimini bağlamaz. [9]

Bu nedenle, ceza mahkemesinin delil yetersizliği veya kastın bulunmaması nedeniyle verdiği beraat, aile mahkemesinin kaydın elde ediliş biçimini incelemesini ve hukuka aykırı bulduğu kaydı ispatta dikkate almamasını engellemez. Delilin dışlanmasının doğrudan dayanağı HMK m. 189/2, ceza beraatinin özel hukuk değerlendirmesine etkisinin dayanağı ise TBK m. 74’tür. TMK m. 184/4’teki serbest delil takdiri de hukuka aykırı delilleri kullanma yetkisi vermez. [2, 4, 9]

Ancak beraat gerekçesi göz ardı edilmemelidir. Kesinleşmiş ceza kararının olayın gerçekleşmesine ve kim tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin kesin maddi olgu tespitleri, kusur değerlendirmesinden ayrıdır; bu tespitlerin hukuk yargılamasına etkisi ayrıca gözetilir. “Hukuk hâkimi hiçbir konuda ceza kararıyla bağlı değildir” biçiminde bir genelleme doğru olmaz. [10]

Casus yazılımdan hareketle ulaşılan HTS ve otel kayıtları

Casus yazılımla öğrenilen bir telefon numarası, üçüncü kişinin kimliği veya otel bilgisi üzerinden yeni delillere ulaşılması hâlinde, ilk hukuka aykırılığın bu delilleri de etkileyip etkilemediği tartışılır. Bu sorun, öğretide “hukuka aykırı delillerin uzak etkisi” veya “zehirli ağacın meyvesi” olarak ele alınır. Farklı görüşler vardır; ceza muhakemesi merkezli tartışma, boşanmada her ikincil delilin otomatik dışlanacağı biçiminde aktarılamaz. [11]

Örneğin yalnızca casus yazılım çıktısından öğrenilen kişi, numara veya konaklama tarihi esas alınarak HTS ya da otel kayıtlarının getirtilmesi istenirse, talebin hukuka aykırı delilden türediği itirazı gündeme gelebilir. Kanaatimizce mahkeme, HMK m. 189/2 ve 189/4 kapsamında delilin kullanılabilirliğini değerlendirirken bu bağlantıyı da incelemelidir. Sonraki delilin mahkeme aracılığıyla getirtilmesi, ilk kaydın elde edilişindeki hukuka aykırılığı geriye dönük olarak gidermez. [2, 11]

Mahkeme aracılığıyla istenen her HTS veya otel kaydının zorunlu olarak reddedileceği söylenemez. Casus yazılımdan bağımsız ve hukuka uygun bir dayanak varsa bu durum ayrıca incelenir. İtirazda, ilk kayıtla sonraki delil arasındaki bağ somutlaştırılarak talebin reddi veya delilin ispatta dikkate alınmaması istenebilir. [2, 11]

Anayasa Mahkemesinin casus yazılıma ilişkin kararı

Anayasa Mahkemesi, B.Y. başvurusunda eşin telefonuna yüklenen casus yazılımla elde edilen verilerin boşanma dosyasına sunulmasını ele almıştır. Karar 7 Eylül 2021 tarihli ve 2018/30296 başvuru numaralıdır. Ceza mahkemesinin beraat gerekçesinde, verilerin yalnızca boşanma davasında kullanıldığına ve başka biçimde ifşa edilmediğine dayanılmıştır. [1]

AYM; hangi verilerin, nasıl ve ne kadar süreyle elde edildiğinin yeterince araştırılmadığını belirlemiştir. Eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanları bulunmadığı sonucuna götüren yaklaşımı da anayasal güvencelere aykırı bulmuştur. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlaline ve yeniden yargılamaya karar verilmiştir. [1]

Bu karar, AYM tarafından doğrudan verilmiş bir mahkûmiyet hükmü değildir. Ortaya koyduğu ilke, delil toplama amacı ve ifşa bulunmaması gerekçeleriyle izinsiz veri elde etme iddiasının araştırılmadan geçiştirilemeyeceğidir. [1]

Ani gelişen olayda kayıt alma istisnasının sınırları

Yargıtay içtihadında, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suç sırasında, yeniden delil elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkânı bulunmayan ani durumlarda konuşmayı kaydetmesine ilişkin dar bir hukuka uygunluk değerlendirmesi vardır. AYM’nin Halis Uluer kararında da bu içtihat aktarılmıştır. [3]

Örneğin aniden gerçekleşen bir tehdidin o anda kayda alınması ile önceden program kurarak eşin yazışmalarını haftalarca takip etmek farklı koşullar taşır. Kanaatimizce, bu istisnadan hareketle sürekli dijital gözetimin hukuka uygun olduğu sonucuna varılamaz. Olayın ani olup olmadığı, başka ispat imkânı ve müdahalenin kapsamı somut biçimde değerlendirilmelidir. [1, 3]

Casus yazılımın boşanma kusuruna ve mali taleplere etkisi

Casus yazılım kullanılması, elde edilen içerikten bağımsız olarak evlilikte güveni zedeleyen ve kişilik haklarına müdahale eden bir davranış olarak ileri sürülebilir. Olayın ağırlığına göre TMK m. 166/1 kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayanak olabilir ve kusur değerlendirmesini etkileyebilir. TMK m. 24 ve 25 kapsamındaki kişiliğin korunması talepleri de gündeme gelebilir. [4]

Karşılıklı kusurun değerlendirilmesi

Sadakatsizliğin hukuka uygun delillerle ispatlanması, diğer eşin casus yazılım kurmasını kendiliğinden haklı kılmaz. Casus yazılım kullanılması da karşı eşin ispatlanan sadakatsizliğini kusur değerlendirmesinin dışına çıkarmaz. Eşlerin usulüne uygun ileri sürülen ve hukuka uygun delillerle ispatlanan davranışları birlikte değerlendirilir; yalnızca bu iki davranıştan hareketle otomatik eşit veya ağır kusur sonucu çıkarılamaz. AYM’nin B.Y. kararında aktarılan Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12 Mart 2019 tarihli kararında da casus program, gizli kamera, hakaret ve fiziksel şiddet birlikte ele alınarak kusur karşılaştırması yapılmıştır. [1, 4]

Maddi ve manevi tazminat

TMK m. 174/1 uyarınca mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz ya da daha az kusurlu eş, kusurlu diğer eşten maddi tazminat isteyebilir. Manevi tazminatta ise boşanmaya sebep olan olayların kişilik hakkına saldırı oluşturması aranır (TMK m. 174/2). Yargıtay uygulamasında eşit kusurlu eş lehine bu maddelere göre maddi veya manevi tazminata hükmedilmez; talepte bulunanın daha ağır kusurlu olması da tazminata engeldir. Casus yazılım kullanımının belirlenmesi, diğer koşullar incelenmeden kendiliğinden tazminat doğurmaz. [4, 15]

Yoksulluk nafakası

Yoksulluk nafakasında ölçüt farklıdır: TMK m. 175, boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek eşin kusurunun diğer eşten daha ağır olmamasını arar. Dolayısıyla eşit kusur, diğer koşullar varsa yoksulluk nafakasına engel değildir. Nafaka, yükümlünün mali gücü oranında belirlenir; yükümlünün kusurlu olması şart değildir. Bu nedenle kusur karşılaştırmasının tazminat ve nafaka üzerindeki sonuçları ayrı değerlendirilmelidir. [4, 15]

Casus yazılım kullanımında suçlar ve cezalar

Türk Ceza Kanunu’nda bu olayların tamamını kapsayan tek bir “casus yazılım kullanma suçu” yoktur. Erişilen verinin niteliği, dinleme veya kayıt yöntemi ve paylaşım biçimi suçun belirlenmesinde önem taşır. Başlıca düzenlemeler şöyledir. [5, 6, 7, 12]

Tablo, belirtilen fıkralardaki temel yaptırımları gösterir. Nitelikli hâller ve suçların içtimaına ilişkin kurallar ayrıca değerlendirilir. [7, 12]

Veri nakillerinin hukuka aykırı izlenmesi

Bilişim sistemine hukuka aykırı girmek veya orada kalmak TCK m. 243/1 kapsamında değerlendirilir. Buna karşılık, sistemin kendi içinde ya da sistemler arasında gerçekleşen veri naklinin, sisteme girilmeksizin teknik araçlarla hukuka aykırı izlenmesi TCK m. 243/4 kapsamındadır. 6698 sayılı Kanun m. 30/4 ile eklenen bu fıkra, 1–3 yıl hapis cezası öngörür. [7, 12]

Buradaki ayrım, cihaza fiziksel olarak dokunulup dokunulmaması değildir. Uzaktan bağlantıyla da sisteme girilebilir. Ağ trafiği veya senkronizasyon verileri izlendiğinde, işlemin sisteme erişilerek mi yoksa sisteme girilmeksizin veri nakli üzerinden mi yapıldığı teknik incelemeyle belirlenmelidir. Bu nedenle her uzaktan izleme eylemi otomatik olarak m. 243/4 kapsamında kabul edilemez. [7, 12]

Özel normun önceliği ve suçların içtimaı

Her olayda bütün suçlardan ayrı ayrı ceza verilmez. Aynı fiil ve aynı veri bakımından suçun unsurları oluşuyorsa, haberleşme içeriğinin gizliliğine yönelik ihlalde TCK m. 132; özel hayata ilişkin görüntü veya sesin kaydedilmesi ya da ifşasında TCK m. 134 öncelikle değerlendirilir. Özel normun uygulandığı fiile, verinin aynı zamanda kişisel veri olması gerekçesiyle ayrıca TCK m. 135 veya 136 uygulanmaz. [7, 13, 14]

Ancak “arama kaydı” ifadesi tek başına yeterli değildir. Konuşmanın içeriği ile kimin, ne zaman ve ne kadar süreyle görüştüğünü gösteren HTS bilgisi farklıdır. İçerik taşımayan trafik verilerinin hukuka aykırı ele geçirilmesi veya paylaşılması, somut olayda TCK m. 136 kapsamına girebilir. [13]

Bu öncelik, failin bütün davranışlarını tek suç hâline getirmez. Bağımsız fiiller veya farklı veriler yönünden birden fazla suç oluşabilir. Tek fiilin birden çok suç oluşturduğu ve özel normla çözülemeyen hâllerde TCK m. 44’teki fikrî içtima kuralı da incelenir. Sonuç, yazılımın adına değil, teknik incelemeyle ortaya konulan eylemlere göre belirlenir. [7, 13, 14]

Haberleşme içeriklerinin veya özel hayata ilişkin görüntü ve seslerin hukuka aykırı ifşası, TCK m. 132/2 ve 134/2 uyarınca 2–5 yıl hapis yaptırımını gündeme getirebilir. Verinin yalnızca ele geçirilmesinin suç oluşturabildiği hâllerde ise ayrıca paylaşılması aranmaz. Bu nedenle kayıtların yayımlanmamış olması tek başına sorumluluğu kaldırmaz. [5, 6]

Telefonunda casus yazılım bulunan eşin başvuru yolları

Delilleri koruma. Şüpheli uygulamalar, erişim uyarıları, mesajlar ve izlemeyi gösteren diğer bulgular tarihleriyle belgelenmelidir. Cihazı sıfırlama veya uygulamayı silme işlemleri teknik izleri kaybettirebilir. Güvenlik ihtiyacı gözetilerek, cihaz ve hesapların korunması ile adli bilişim incelemesi birlikte planlanmalıdır.

Ceza başvurusu. Cumhuriyet başsavcılığına veya kolluğa başvurulurken izleme şüphesinin dayanakları ve öğrenme tarihi açıklanmalı; uygun cihaz ve kayıtlar üzerinde teknik inceleme talep edilmelidir. Başvuruda hangi suçun oluştuğunu kesin biçimde belirlemekten çok, fiili ve mevcut delilleri somutlaştırmak önemlidir.

Süreler. TCK m. 132, 133 ve 134 kapsamındaki suçlar şikâyete bağlıdır. Genel şikâyet süresi, fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren altı aydır; dava zamanaşımı sınırı saklıdır. TCK m. 135 ve 136 kapsamındaki suçlar ise şikâyete bağlı değildir. Fiilin niteliği belirsizken süre geçmesini beklemek doğru olmaz. [7]

Boşanma dosyası ve koruma tedbirleri. Hukuka aykırı elde edilen kayıtlara karşı gerekçeli itiraz ileri sürülebilir; izleme davranışı da usulüne uygun şekilde kusur vakıası olarak açıklanabilir. Şiddet, tehdit veya rahatsız etme koşulları varsa 6284 sayılı Kanun kapsamında yaklaşmama ve iletişim araçlarıyla rahatsız etmeme gibi tedbirler talep edilebilir. [2, 4, 8]

Boşanma delilleri hukuka uygun yöntemlerle toplanmalıdır

Dava hazırlığında, kişinin tarafı olduğu yazışmaların korunması, olayları doğrudan bilen tanıkların belirlenmesi ve uyuşmazlıkla ilgili kayıtların mahkeme aracılığıyla istenmesi değerlendirilebilir. Her delilin elde ediliş biçimi ve dosyayla ilgisi ayrıca incelenmelidir. Casus yazılım kurmadan önce delil stratejisinin hukuken değerlendirilmesi; izleme tespit edildiğinde ise güvenlik, delil koruma ve başvuru sürecinin birlikte yürütülmesi gerekir.

İlgili yazı

Boşanma Davasında HTS Kayıtlarının Delil Niteliği

Mevzuat ve karar kaynakları

[1] AYM, B.Y., B. No 2018/30296, 7 Eylül 2021, özellikle §§ 21, 42–46 ve 52–54; § 21’de aktarılan Yargıtay 2. HD, 12 Mart 2019, E. 2018/5100, K. 2019/2582. Karar metni

[2] 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 189/2, 189/4, 194 ve 195. TBMM kanun metni

[3] AYM, Halis Uluer, B. No 2018/12576, 27 Ocak 2021, §§ 19 ve 25–28; kararda aktarılan Yargıtay CGK, E. 2012/5.MD-1270, K. 2013/248. Karar metni

[4] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m. 24, 25, 166/1, 174/1–2, 175 ve 184/4. TBMM kanun metni

[5] TCK m. 132–134; bu maddelerde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun, m. 79–81. TBMM değişiklik metni

[6] TCK m. 135 ve 136; bu hükümleri aktaran Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 19 Mart 2020 tarihli, 2020/226 sayılı kararı. Kurul karar özeti

[7] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, özellikle m. 21, 44, 73, 132–139 ve 243. Adalet Bakanlığı mevzuat metni

[8] 6284 sayılı Kanun kapsamında koruyucu ve önleyici tedbirler. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı açıklamaları

[9] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m. 74; ceza hukukuyla ilişki ve beraat kararının etkisi. TBMM kanun metni

[10] AYM, Özcan Doğan, B. No 2020/14156, 22 Mayıs 2024; ilgili hukuk bölümünde ceza kararındaki maddi olguların hukuk yargılamasına etkisi ve aktarılan Yargıtay içtihadı. Karar metni

[11] Hamid Köse, Delil Değerlendirme Yasakları Bakımından Zehirli Ağacın Meyvesi Doktrini, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, sayı 49, Ocak 2022, özellikle s. 171–178. İkincil delillere ilişkin öğretideki tartışma için. Makale metni

[12] 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, m. 30/4; TCK m. 243/1’deki değişiklik ve m. 243/4’ün eklenmesi. TBMM kanun metni

[13] Murat Volkan Dülger, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Türk Ceza Kanunu Bağlamında Kişisel Verilerin Ceza Normlarıyla Korunması, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3(2), 2016, s. 101–167; özellikle s. 151–152 ve 157–161. Makale metni

[14] Kişisel Verileri Koruma Kurumu, Kişisel Verilerin Korunmasına Uzman Bakış: Uzmanlık Tezleri Derleme Çalışması; kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda özel norm ve içtima açıklamaları. KVKK yayını

[15] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 13 Nisan 2022, E. 2022/1246, K. 2022/3548, özellikle 2–4 numaralı bentler; eşit kusurun tazminat ve yoksulluk nafakasına farklı etkisi. Resmî karar arama